继2021年后,韩国大法院确认了公司董事会成员即所有董事有义务对企业内部的合规情况进行监督,同时明确了不仅处理公司日常事务的代表董事及内部董事需要负责履行这种监督义务,而且包括并不处理公司日常事务的独立董事等在内的所有公司的董事均需要负责履行这一监督义务。
韩国大法院判定,因串通投标而被处以惩戒性罚款及罚金的企业的代表董事、内部董事、独立董事和监察委员等10人违反了监督义务,据此维持了认定该等人员对公司负有损害赔偿责任的原审判决(“首尔高等法院2021年9月3日宣判2020民上字2034989号判决”)(“大法院2022年5月12日宣判2021民终字279347号判决”)。
正如通过“大法院2021年11月11日宣判2017民终字222368号判决”及此次“大法院2022年5月12日宣判2021民终字279347号判决”所确认的那样,大法院一贯地判决认为,董事会的组成人员即所有董事被赋予了监督企业内部合规情况的义务,应由未能切实履行监督义务的董事赔偿因相关人员的违规给企业造成的损害,据此,我们认为,这一强化董事监督义务的趋势将会一直持续。此次“大法院2022年5月12日宣判2021民终字279347号判决”的具体意义试分析如下:
I. 包括独立董事等在内的并不处理公司日常事务的董事也和代表董事、内部董事负同样的监督义务
此次“大法院2022年5月12日宣判2021民终字279347号判决”指出,即便是独立董事等并不处理公司日常事务的董事也负和代表董事及内部董事同样的监督义务。大法院认为,代表董事的监督义务相关的“大法院2021年11月11日宣判2017民终字222368号判决”的法理应同样适用于包括独立董事在内的所有董事。
大法院认为,不负责执行公司业务的独立董事等在公司完全未能构建内控体系(能够系统性掌握与业务相关的各种法规,对其是否得到遵守进行管理,在发现违法情况时能够立即或经报告采取纠正措施的形态)的情况下,并未付诸督促建立内控体系等努力,或有理由足以怀疑内控体系虽已构建却未得到切实运行,但仍对之视而不见和放任不管等情形,可以认定独立董事等违反了监督义务。
II. 董事仅仅参与处理提报到董事会的议案是不足的
特别值得一提的是,韩国大法院明确表示,公司董事在职期间参与处理董事会接收到的议案,但仅仅凭借该事实无法视为其履行了监督义务。更为具体而言,韩国大法院明确指出,在实现高度分工和专业化的大型公司中,即便根据内部事务分工,仅由代表董事或部分董事专门负责各自分管的专业领域的情况下,所有董事至少应通过确保构建并运作适当的公司内控体系的方式承担监督义务。
董事会不仅是对经营作出重要决策的机构,而且应当是对经营进行监督的机构。《治理结构模范准则》甚至明确规定,董事会是最终负责以社会责任经营的方式治理企业的机构。
韩国《商法》明确规定了董事会的监督经营权限,董事会可以要求代表董事就其他董事或受雇人员的业务情况向董事会进行报告(《商法》第393条第2款、第3款)。过去,大多只注重董事会的决策职能,但强调董事会监督经营职能已成为今后的趋势。
III. 违法行为未经提报董事或董事会并在分管本部长的责任下得到实施并不能免除董事的监督义务
大法院认为,不能因相关主体未向董事或董事会报告违法行为(串通)而免除董事的监督义务,另外,即使是归责于非董事的分管本部长的原因造成个别分管本部下属的高管或职员实施违法行为,这也无异于参与串通的高管或职员没有受到董事的任何制止或牵制,因此这不能成为免除董事监督义务的理由。
综上,董事会和董事不得因为仅仅对提报的事项进行监督而免于承担违反监督义务的责任。
IV. 凭借抽象且概括性的指引或事前培训,并不足以认定具备了内控体系
大法院认为,即使董事制定并实施了道德伦理纲领、道德伦理细则、企业行为纲领等或针对高管或职员实施了道德经营培训、相关法令培训等,这也仅仅是涉及高管或职员履行职务的抽象的和概括性的指引或事前培训而已,不能将此视为在怀疑或确认违法行为时收集和报告相关信息并得以管控违法行为的制度设计。
同时,大法院还强调,如果出于企业的行业特性,包括串通在内的违法行为借由媒体报道得到公开且企业存在经常发生违法行为的可能性时,该企业的董事应当对构建或运用企业内控体系倾注其注意力。
因此,董事会及董事应尽全力确保构建这样一种体系并使其正常运行:即,在企业内部涉嫌存在违法行为或确认存在违法行为时,收集并报告相关信息,同时对参与违法行为的高管或职员进行独立的调查程序或惩戒程序,进而管控违法行为。