선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있습니다. 이와 같이 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 규정한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 다른 부동산의 경매대가에서 선순위 공동저당권자가 받을 수 있는 금액의 한도내에서 그 초과분에 관한 배당받을 권리를 후순위저당권자에게 인정되는 권리입니다. 그런데 문제는 선순위 공동저당권자가 각 책임분담액이 정해져 있는 공동저당 목적 부동산 중 일부에 설정된 저당권의 피담보채무를 변제받기 전에 임의로 말소하여, 후순위저당권자로 하여금 그 말소된 부동산의 경매대가로부터 위 민법 규정에 따른 대위권을 행사할 수 없게 한 경우, 즉 후순위저당권자의 대위권이 침해받은 경우입니다. 이에 관하여 대법원은 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 말소한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 하였습니다. 즉 대법원은 甲이 乙에 대한 대출금채권의 담보를 위하여 乙 소유의 수개의 부동산에 설정한 공동근저당권 중 일부 부동산에 설정된 공동근저당권을 임의로 말소한 후 나머지 공동근저당 목적 부동산의 경매대금에서 甲이 피담보채권을 전액 배당받게 되자, 후순위근저당권자인 丙이 甲의 일부 부동산에 관한 근저당권 말소가 위 민법에서 규정한 대위권을 침해하였음을 이유로 甲을 상대로 배당표에 대한 이의를 한 후 소송을 제기한 사안에 관하여, “채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다”고 판시하였습니다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조).

	A few flares on the quiet M&A landscape Author: Ri Bong Han, Bae Kim & Lee, Seoul Korean M&A activity subsided a great deal in 2009, amid the worldwide financial gloom. There were few major transactions as compared to past years, and few legal or practice-related developments of much note. However, the year saw one of the largest and most sophisticated acquisitions in recent memory, the KKR-led purchase of OB Beer for $1.8 billion. KKR's first major deal in Korea, in which it teamed with Affinity Equity, may foretell an intensified M&A marketplace in Korea once the global economy rebounds. In some startling news near year-end, Hyundai Heavy Industries (HHI) and allied shareholders in Hyundai Oilbank (a large refiner) won an ICC arbitration award, worth over $750 million, against controlling shareholders affiliated with IPIC, the Abu Dhabi investment vehicle. The arbitrators enforced a punitive call option under the joint venture agreement, ordering the IPIC group to sell its 70% stake in Oilbank to the HHI side at a significant discount. The award is unprecedented in Korea, and perhaps globally, in enforcing this type of co-investor remedy on such a scale. The biggest M&A development of the year, however, was the vindication of an LBO structure, at trial and an appellate level, in a criminal case stemming from the 2007 acquisition of Hanil Synthetic Fiber by the Tong Yang industrial group. The recent appellate judgment is subject to a final appeal to the Korean Supreme Court, but meanwhile the case offers, potentially, significant guidance on key issues of director liability in the LBO context. What is at stake is best seen in view of a well-known problem with LBO structuring in Korea. If a target company's director were to approve a pledge of company assets as security for an acquirer's loans, this may constitute a criminal breach of the fiduciary duties owed to the company. The risk became actuality in the now infamous case of a 2001 acquisition (of target Shinhan Corp.), when a Shinhan CEO was prosecuted for granting an asset pledge for the acquirer's benefit. The Supreme Court upheld his conviction in 2006. In the 2007 takeover of Hanil Fiber (Target), Tong Yang, taking a lesson from the Shinhan decision, modified their original structure so as to eliminate a pledge of Target's assets, and to execute instead a two-step merger to push down the acquisition financing: The direct acquiring company (a newly formed SPV), and then Target itself, would merge into Tong Yang's main holding company (Holdco), and Target's large cash reserve would then be used to repay the loans (at that point in Holdco's name, but originally borrowed by the SPV). Tong Yang fulfilled this plan in 2008, apparently supposing it circumvented constraints posed by the 2006 Shinhan decision. However, prosecutors brought charges of criminal breach of fiduciary duty against a Tong Yang-installed director of Hanil, and against Tong Yang's chairman as an accomplice. In implementing the merger and loan repayment, it was argued, the defendants had acted intentionally so as to harm Hanil, with a deal structure in effect no different from the asset pledge that was discredited by the Supreme Court in the Shinhan case. At trial, ending in February 2009, the Tong Yang-allied defendants were acquitted. Without delving much into questions of actual intent or alleged "immoral purposes", the trial court concluded that prosecutors had failed to show actual economic harm to the Target resulting from the merger into Holdco. The court rejected the prosecutor's analogy to an asset pledge. On appeal, in July 2009, the intermediate Busan High Court affirmed the acquittal. The court concluded it "could not find that Target" incurred harm as a result of the merger". Like the trial court, the upper court rejected the prosecution's reliance on the 2006 Shinhan case, and reasoned that the merger here was "fundamentally different in its premises" from a straight pledge of assets. The appeals court's analysis is a bit obscure, but several facts emerge as significant. First, Tong Yang had relied in substantial part on its own resources to finance the deal. They had observed the due procedures in carrying out the merger. True, they had planned to use Target cash to repay the loans, but there was no proof that defendants purposed "merely" to exploit Target's assets. Tong Yang had a commercial interest in Target's business; it was not the case that they had "no intention at all" of continuing to run it. Also noteworthy, Target's cash reserves had been commonly perceived, and indeed touted, as one of the company's attractions, in the lead up to an auction process in which Tong Yang hugely outbid another potential buyer. A theme underlying the court's decision seems to be that it could not find defendants intended to simply, in some sense, plunder the Target's assets. While prosecutors argued that Target in itself had nothing to gain from the merger, apparently the court saw the merger as at least in part based on commercial objectives not at odds with the continuing business, and saw it as a proceeding within the bounds of normal corporate decisions. A fuller analysis of these issues, it is widely hoped, will be forthcoming from the Supreme Court in passing judgment on final appeal. That decision will likely prove a landmark of M&A-related law in Korea. [자료보기]

	◈개정이유 2001년 인지세법(이하 “법”) 개정 이후 경제여건이 변화하였고, 재산에 관한 권리의 창설·이전 또는 변경계약서 등에 붙여 납부하던 인지세를 현재 시점에서 재검토함으로써 부과대상 문서를 정비하고 전세권, 지역권 등 서민경제에 많이 이용되는 문서를 과세대상에서 제외하고, 승마장을 이용할 수 있는 회원권에 관한 증서 등 일정부분은 과세대상에서 추가하는 등 세율의 효율적인 조정을 통한 합리적인 차등 과세를 위하여 2010년 1월 1일 본법 개정안이 공포와 동시에 시행되게 되었습니다. ◈주요내용 1) 과세대상 문서 축소 (법 제3조 제1항 제4호와 제6호 삭제)     개정 전 14종의 문서에 대해 인지세를 부과하였으나, 구 인지세법(2010. 1. 1. 법률 제9917호로 개정     되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호(부동산 전세권에 관한 증서), 같은 항 제6호(지상권 또는 지역권에     관한 증서)를 과세대상에서 제외함. 2) 과세대상 문서 추가 및 용어 정리 (법 제3조 제1항 제6호, 제8호, 제9호, 제3항, 제8조 제3항)     -법 제3조 제1항 제6호; 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설물이용권의 입회 또는 양도에 관한     증서로 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 회원제골프장이나 종합체육시설 또는 승마장     을 이용할 수 있는 회원권에 관한 증서 (과세대상 추가)     -법 제3조 제1항 제8호; 대통령령으로 정하는 상품권 및 선불카드 (과세대상 추가)     -법 제3조 제1항 제9호; 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제4조 제2항에 따른 채무증권, 지분     증권 및 수익증권 (용어정리)     -법 제3조 제3항; 과세문서에 「전자거래기본법」제2조에 따른 전자문서를 포함시킴 (과세대상     추가)     -법 제8조 제3항; 과세대상 전자문서의 인지세는 그 밖에 대통령령이 정하는 방법으로 납부하도록     함 (전자문서에 대한 납부방법을 명확하게 함) 3) 과세 세율 조정 (법 제3조 제1항 제7호, 제8호)     -기존 광업권, 무체재산권, 어업권, 출판권, 저작인접권 또는 상호권의 양도증서와 골프회원권증서     에 등에 단순정액으로 부과되는 세금을 부동산 소유권 이전 문서와 같이 재산가액에 따라 차등 과세     함. ◈기대효과 일부 문서의 경우 그 재산 가치에 따라 차등 과세되고, 전자문서, 선불카드 등도 과세대상으로 추가함으로써 과세형평성이 제고될 것으로 기대됨. 또한 일부 문서를 과세 대상에서 제외함으로써 과세 대상을 단순화하였으며, 일부 용어를 개정법에 맞추어 정리하여 용어의 단일화를 이루었음. [자료보기]

	■ 대법원 2009.12.10 선고 2007두11955 [법인세부과처분취소] 판시사항   법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서 정한 ‘사업 개시 등과 관련하여 부담한 기부금’ 등에 법인   이 사업 개시의 조건으로 타인의 채무를 면책적으로 인수하면서 그 채무자 등에 대한 구상권 등을 포   기한 것으로 볼 수 있는 금액이 포함되는지 여부(적극) 및 그 영업권의 취득 시기 재판요지   법인세법 제19조 제2항, 제23조 제2항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되   기 전의 것) 제19조 제5호, 제24조 제1항 제2호 (가)목, 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제2호 각 규   정의 내용과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 위 시행령 제24조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 ‘영업권’   에 해당하는, 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서 정한 ‘사업 개시 등과 관련하여 부담한 기부   금 등’에는 법인이 사업 개시의 조건으로 타인의 채무를 면책적으로 인수하면서 그 채무자 등에 대한   구상권 등을 포기한 것으로 볼 수 있는 금액도 포함되고, 이러한 영업권은 특별한 사정이 없는 한 면   책적 채무인수를 조건으로 사업을 개시한 때에 취득하는 것으로 봄이 상당하다. ■ 대법원 2010. 1.14 선고 2009두15043 [과징금부과처분취소(사)상고기각] 판시사항   부당한 공동행위에 대한 과징금 부과시 자진신고자 감경과 법정 한도액 적용 간의 선후관계 재판요지   구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정   거래법’이라 한다) 제22조는 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이   정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있고,   다만, 매출액이 없는 경우 등에는 10억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다   고 규정하고 있으며, 제22조의2 제1항은 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 증거제공 등의 방법으로   조사에 협조한 자에 대하여는 “제22조(과징금)의 규정에 의한 과징금”을 감경 또는 면제할 수 있다고   규정하고 있다. 위와 같은 공정거래법 제22조의2 제1항의 문언 내용과 관련 조문들의 체계, 부당한   공동행위의 참여 사업자가 자발적으로 조사에 협조하여 입증자료를 제공한 데에 대하여 혜택을 부여   함으로써 참여사업자들 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 자진신   고자 감면제도의 취지, 침익적 제재규정의 엄격해석 원칙 등에 비추어 보면, 부당한 공동행위를 행한   사업자로서 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조한 자에 대하여 공정거래법 제22조의2   제1항에 따라 과징금을 감경 또는 면제할 때에는, 먼저 공정거래법 제22조에 정해진 한도액을 초과하   지 아니하는 범위 안에서 과징금을 산정한 다음, 그와 같이 산정된 과징금을 감경 또는 면제하여야   한다고 봄이 상당하다. ■ 대법원 2010. 1.14 선고 2009다55808 [청구이의(마)파기환송(일부)] 판시사항   이사가 이사회의 승인 없이 이자 약정부로 회사에 금전을 대여한 경우 그 금전소비대차 전체가 무효   로 되는지 여부 재판요지   1. 상법 제398조에서 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지   는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사   나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있으므로, 회사와 이사 사이에 이해가   충돌될 염려가 있는 이사의 회사에 대한 금전대여행위는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에   해당하여 이사회의 승인을 거쳐야 하고, 다만 이사가 회사에 대하여 담보 약정이나 이자 약정 없이   금전을 대여하는 행위와 같이 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길   염려가 없는 경우에는 이사회의 승인을 거칠 필요가 없다.   2. 이사가 회사에 금전을 대여하는 거래행위에 이사회의 승인을 필요로 하는 이유는 그 금전거래약정   중 이자 약정 부분이 회사의 이익을 해할 염려가 있기 때문이라고 할 것인데, 위 이자 약정 부분이   무효로 되어 무이자부 금전소비대차로서의 효력이 인정된다고 하더라도 회사로서는 아무런 불이익이   없고, 이사가 회사에 금전을 대여한 이유는 회사의 운영자금으로 사용하기 위한 것으로서 당시 이사   는 회사의 대표이사 직무대행으로서 그 운영자금을 조달할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 이사가   금전대여 이후 회사로부터 이자를 지급받지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 회사나   이사 모두 이자 약정 부분이 무효로 된다고 하더라도 무이자부 금전소비대차로서의 효력은 유지하려   는 의사는 있었다고 볼 여지가 많고, 이러한 경우 위 이자 약정 부분이 무효라고 하여 위 금전소비   대차 전체가 무효가 된다고 할 수 없다고 한 사례.